Impactos da modulação de efeitos da decisão do STF no caso de exclusão do ICMS da BC do PIS e COFINS, no que tange aos casos das ações ajuizadas após 15/3/2017 e já transitadas em julgado.

Após anos de espera, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em sessão de julgamento realizada no dia 15 de março de 2017 pela sistemática da repercussão geral. 

Entretanto, o tão aguardado desfecho dessa batalhava travada entre o fisco e os contribuintes foi adiado em virtude da oposição de Embargos de Declaração pela PGFN, através do qual pleiteou-se a modulação dos efeitos do julgamento. 

A Fazenda Nacional, com base exclusivamente na repercussão econômica do entendimento firmado, requereu que a decisão proferida pelo Supremo somente produzisse efeitos futuros, isto é, a partir da data de julgamento dos aclaratórios.

No último dia 13 de maio 2021, a corte suprema apreciou os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, dando parcial provimento ao recurso. Naquela ocasião Supremo Tribunal Federal aplicou Instituto da modulação dos efeitos à espécie, fixando a data do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR como sendo o marco inicial do reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ressalvado o direito dos contribuintes que apresentaram requerimentos judiciais e administrativos até a data de 15 de março de 2017.

Isso quer dizer que os contribuintes que intentaram a ação judicial até 15 de março de 2017 terão assegurado direito de recuperar todo o indébito tributário que foi pago nos últimos cinco anos anteriores à data da propositura da demanda e, ainda, de eventuais valores pagos durante a regular marcha processual.  

Consequentemente, para os contribuintes que propuseram a ação judicial após o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR (16 de março em diante), o direito à recuperação do indébito tributário tem como termo inicial o dia 15 de março de 2017.

Entre a data do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR e a data de julgamento dos Embargos de Declaração transcorreu mais de 04 anos, de forma que, nesse interregno, diversas ações foram propostas pelos contribuintes e algumas delas vieram a transitar em julgado antes mesmo da apreciação dos aclaratórios, o que suscitou alguns questionamentos. 

Qual será o impacto da modulação dos efeitos para as ações propostas a partir de 16 de março de 2017 e que foram alcançadas pelo manto da coisa julgada antes da apreciação dos Embargas de Declaração? Prevalecerá a coisa julgada?

Partindo de uma análise legalista, é possível afirmar que as ações propostas após o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR e já alcançadas pelo manto da coisa julgada não deverão sofrer nenhum tipo de modificação em virtude da modulação dos efeitos, por respeito à própria coisa julgada. 

Entretanto, fazendo uma análise do comportamento histórico da Fazenda Nacional em situações análogas, não se pode negar que existe o fundado receio por parte dos contribuintes de que a PGFN venha a propor ações rescisórias em face daquelas decisões proferidas nos processos distribuídos após 15 de março de 2017 e que transitaram em julgado antes mesmo da apreciação dos Embargos de Declaração.

Especula-se que o fundamento legal a ser invocado pela PGFN será o art. 525, §§12º e 15º, do Código de Processo Civil, segundo os quais torna-se inexigível obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo STF em sede de controle de constitucionalidade (§12º), ensejando a propositura de ação rescisória na hipótese de a inconstitucionalidade ter sido reconhecida após o trânsito em julgado da decisão exequenda (§15º). 

Os contribuintes, por sua vez, se apegam à decisão proferida pelo Supremo no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 590.809/RS (tema136) pela sistemática da repercussão geral, ocasião na qual entendeu-se pelo não cabimento de ação rescisória em face da alteração do entendimento pelo STF.

Em outras palavras, é incabível a ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, tal como verificou-se nos casos das ações propostas após o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR.

Privilegiando o instituto da coisa julgada, que consiste na imutabilidade da decisão de mérito não mais sujeita a recurso, é possível afirmar que não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo. 

A interpretação dada pelos contribuintes ao art. 525, §§12º e 15º, do CPC, é no sentido de que é vedada a exigência de obrigações já declaradas inconstitucionais pelo STF, assegurando ao jurisdicionado o direito de rescindir decisão judicial transitada em julgado que lhes seja desfavorável, quando o Supremo julgar inconstitucional a obrigação. 

Entendimento contrário representa gravíssima afronta à segurança jurídica, posto que muitos dos contribuintes, que obtiveram o trânsito em julgado antes mesmo da apreciação dos embargos de declaração, já iniciaram o processo de recuperação do indébito tributário, seja por PERD/COMP ou por meio de precatório. 

Nada obstante a clareza do julgamento dos Embargos de Declaração, tem-se que os efeitos da decisão não são tão elucidativos, dando margem para que a Fazenda Nacional, em uma tentativa de contra-ataque, proponha ações rescisórias na intenção de desconstituir o trânsito em julgado dos processos que foram propostos após a apreciação do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR. 

* Carlos Neto é Graduado pela Universidade Católica de Pernambuco (2017.2), LLM pelo IBMEC Direito Corporativo (2020.2), advogado no escritório Dias, Rezende e Alencar advocacia e aluno dos cursos de Advocacia Tributária na Prática, Execução Fiscal na prática, Contabilidade na prática para Advogados e Recuperação Administrativa de Tributos pela ITS EDU.

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