O ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) está previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, sendo de competência dos Estados e do Distrito Federal.
A Carta Magna, em seu §2º, inciso III, estabelece que o referido imposto poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Uma vez adotada, a seletividade implica alíquotas diferenciadas, privilegiando as operações consideradas essenciais e majorando as supérfluas.
Em razão disso, uma comerciante varejista, com operações no estado de Santa Catarina, questionou judicialmente a aplicação da alíquota de 25% sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações, haja vista a alíquota das operações gerais ser de 17% (art. 19 da Lei Estadual nº 10.297/1996).
A discussão chegou na Suprema Corte, possuindo a Relatoria do Ministro Marco Aurélio. Ainda antes de se aposentar, proferiu voto no sentido de que “embora haja uma certa margem de liberdade para o Legislativo tornar o imposto seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, estas expressões, posto fluidas, possuem um conteúdo mínimo, que permite que se afira se o princípio em tela foi, ou não, observado em cada caso concreto”.
Para o Relator, deve-se levar em consideração a “utilidade social dos setores de energia elétrica e telecomunicação”, os quais caracterizam-se por apresentar uma “demanda predominantemente inelástica, ante a sua indispensabilidade”. Portanto, in casu, entendeu haver um “desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade”.
O Ministro Alexandre de Moraes, por seu turno, acompanhou o Relator no sentido de que a alíquota majorada para os serviços de telecomunicações ofende o princípio da seletividade/essencialidade do ICMS. Quanto à energia elétrica, divergiu. Para ele, “o ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumido e/ou da destinação do bem”. A divergência foi acompanhada pelos Ministros Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso.
No entanto, a maioria acompanhou o Ministro Marco Aurélio, tendo sido fixada a seguinte tese: “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Ressalta-se que a decisão não altera a legislação infraconstitucional, mas serve de parâmetro para as ações individuais que questionam as alíquotas diferenciadas do ICMS incidentes sobre energia elétrica e telecomunicações, inclusive em outros estados da federação.
Por fim, verifica-se que o Ministro Dias Toffoli, em seu voto, propôs a chamada modulação de efeitos (limitação temporal da decisão), sugerindo que o entendimento firmado produza efeitos a partir do próximo exercício financeiro (ou seja, 2022). Ficariam ressalvadas as ações ajuizadas por contribuintes até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito, possibilitando que estes reavessem os valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.
O Ministro Gilmar Mendes, na última sexta-feira (26/11), apresentou pedido de vista, de modo que a votação quanto à modulação dos efeitos da decisão encontra-se atualmente suspensa.
Normativo: Constituição Federal, art. 155, inciso II e §2º, inciso III. Lei Estadual nº 10.297/1996, art. 19. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 714.139 (Tema nº 745).
Natália Roese
Advogada Tributarista (Santa Cruz do Sul/RS). Membro Associada ao Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Especializanda em Gestão Tributária (USP). Especialista em Direito Previdenciário (UCS). Bacharela em Administração de Empresas (UFRGS). Graduanda em Ciências Contábeis (UNISC).
