Recentemente, o Colegiado da Comissão de Valores Imobiliários (CVM) esposou entendimento no sentido da possibilidade dos Fundos de Investimento Imobiliários distribuírem rendimentos a seus cotistas, a despeito da inexistência de lucro contábil, no exercício ou acumulado.
O BTG Pactual, na qualidade de administrador fiduciário do Maxi Renda Fundo de Investimento Imobiliário, apresentou recurso ao Colegiado da CVM contra o Ofício n° 6/2021, que, uma vez indeferido pela Área Técnica da Superintendência de Supervisão Securitária – SSE, foi encaminhado para deliberação do competente Colegiado.
Acontece que, segundo a Área Técnica da referida autarquia, o Maxi Renda FII vem distribuindo, desde 2014, rendimentos aos cotistas em montantes substancialmente superior ao previsto no regramento legal e normativo, prática que pode suscitar não apenas o desenquadramento fiscal, como, notadamente, a descapitalização do fundo.
Neste sentido, a Lei 8668/93, de regência dos fundos imobiliários, dispõe, no parágrafo único de seu artigo 10, que: O fundo deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo, noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano.
Em que pese a distribuição de rendimentos, poderia um FII repartir dividendos com seus cotistas, acumular prejuízos e sofrer redução de seu Patrimônio Líquido, sem afrontar os comandos legais e estatutários específicos para tais fins?
De acordo com a Área Técnica, os recursos distribuídos aos cotistas do Fundo, que excedam o Lucro Passível de Distribuição, não poderiam ser caracterizados como distribuição de lucros auferidos, nos termos da Lei 8668, mas como descapitalização do fundo ou amortização de capital.
Em face disso, a BTG Pactual alegou que tal possibilidade não fere a legislação pertinente, na medida em que um lucro não financeiro, apurado em regime de competência, não pode compor a base de distribuição de rendimento por não ter transitado em caixa. O mesmo sucede em relação ao prejuízo não financeiro, em regime de competência, caso as receitas tenham sido recebidas no caixa do fundo.
Não se pode olvidar, segundo a recorrente, que os FIIs e as Companhias Abertas têm estrutura jurídica e econômica distintas e, por conseguinte, seus respectivos resultados econômicos. Destarte, os conceitos de “lucro auferido”, para fins de distribuição de rendimentos, aplicáveis às sociedades e aos fundos não se coadunam, já que os FIIs não se submetem, em regra, aos ditames da Lei 6.404/76 – Lei de Sociedades Anônimas.
Repare que a retromencionada lei, em seu artigo 201, condiciona a distribuição de dividendos à existência de (i) lucro líquido do exercício, ou (ii) lucros acumulados e de reserva de lucros; e à conta de reserva de capital. No entanto, a Instrução CVM 516/2011 nada dispõe sobre a distribuição de resultados, que inclusive, não é matéria contábil, tampouco explicita o conceito de lucro, nem a distinção entre lucro e capital social, conferindo ao administrador do FII a faculdade de classificar a distribuição de capital social como distribuição de lucro.
Logo, diferentemente das sociedades, o plano contábil, em matéria de FII, serve, tão somente, para i) padronização dos demonstrativos e ii) elaboração dos informes aos cotista no que se refere ao patrimônio, não constituindo óbice à distribuição de resultados, mesmo que a detrimento do capital social. Ademais, complementa o BTG, o OC 01/14 da CVM, aplicável ao caso, não menciona o termo “lucro”, mas resultado contábil, que pode ser positivo ou negativo. Neste diapasão, o lucro contábil representa apenas um ponto de partida para aquilo que realmente importa, em matéria de distribuição de rendimentos pelos FIIs, o “lucro caixa”.
Em vista do exposto, o primeiro voto da decisão do Colegiado da CVM acolheu, de modo parcial, o recurso. Em síntese, se consignou a importância de estabelecer uma distinção importante entre o regime de competência e o regime de caixa, além de se destacar que o reconhecimento contábil da distribuição dos resultados dos FIIs deve ser refletido nas demonstrações financeiras, de acordo com os requisitos da Instrução CVM 516/11 combinados, apenas naquilo que for pertinente, com as normas contábeis emitidas pela CVM aplicáveis às companhias abertas.
Assim, caso a distribuição dos resultados seja superior à soma do lucro líquido do exercício com o montante de lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, há uma devolução de capital entre o Fundo e os cotistas, com a transferência de recursos do patrimônio líquido da entidade para os detentores das cotas do FII.
De modo diverso, o segundo voto deferiu integralmente o recurso da BTG, com a ressalva de que a conjuntura atual da indústria de fundos revela que o procedimento investigado nesse processo consiste numa práxis largamente adotada por renomados agentes do mercado, podendo impactar direta e indiretamente milhares de investidores.
Assim, o rumo mais razoável a ser trilhado implica em tratar referido tema publicamente com os agentes econômicos, demais entidades, associações e órgãos interessados, de forma transparente e organizada, tendo em vista a previsibilidade e segurança jurídica, de modo que novas orientações sobre o tema poderiam ser elaboradas pela CVM, desde que observadas regras transitórias e prazos de adaptação.
Como se percebe, o mandato legal da CVM, cuja atribuição consiste em estimular a formação de poupanças e a sua aplicação no mercado de valores mobiliários; assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados de bolsa e balcão; e proteger os investidores reclama uma normatização que garanta a estabilidade da indústria e evite assimetrias regulatórias entre participantes de mercado.
