O diferencial de alíquota do ICMS “DIFAL-ICMS” é cobrado nos casos em que há operações de bens e prestações serviços em que o remetente está localizado em Estado diverso do local do destinatário.
Em termos práticos, e como exemplo, uma loja remetente está localizada no Estado de São Paulo e o destinatário no Estado de Alagas, o DIFAL-ICMS é cobrado, e esse corresponde a diferença da alíquota interna do Estado de São Paulo (18%) com a alíquota interestadual correspondente ao Estado de Alagoas , a qual é de 7% (sete por cento).
No ano de 2015 (dois mil e quinze) foi promulgada a Emenda Constitucional 87/2015 “EC 87/15”, modificando as regras do recolhimento e repasse aos Estado do DIFAL ICMS, nos casos em que o destinatário da mercadoria é o consumidor final, ficando o remetente da mercadoria obrigado a recolher o tributo à unidade da federação em que se encontra o consumidor final.
Após a EC 87/15, o assunto foi regulamentado pelo Convênio 93/2015 do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária). E foi diante disso, apenas pela regulamentação do CONFAZ, ante a inexistência de Lei Complementar regulamentando o tema, os contribuintes acionaram o judiciário contestando a constitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS.
Em fronte a esse cenário, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais cláusulas do Convênio 93/2015, determinando que a cobrança do DIFAL-ICMS, a partir de 2022, somente poderia ocorrer se o Poder Legislativo editasse Lei Complementar regulamentando o assunto.
A Lei Complementar “LC” apenas fora assinada pelo Presidente da República no ano de 2022, sendo a LC 190/2022 promulgada em 04 de janeiro de 2022.; e é partir daqui que se inicia o primeiro embate tributário do ano de 2022.
Isso porque, o ICMS é um tributo que à luz da Constituição Federal é regido de uma única vez pelos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, “b” e “c”, da CF), os quais determinam que a legislação que implique em uma nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguir e após o decurso de 90 (noventa) dias da publicação da legislação.
De outra forma, seguindo a regra constitucional, os Estados somente poderiam cobrar o DIFAL-ICMS a partir de 2023, em uma última hipótese, a se cogitar, a partir de 05 de abril de 2022 — em respeito a anterioridade nonagesimal.
Ocorre que como no Brasil o sistema tributário e as aplicações das normas tributárias é um “carnaval tributário”, como já dito pelo póstumo Alfredo Augusto Becker, alguns estados, defendem que a LC 190/2022 produz efeitos desde a sua publicação (04/01/2022), tendo em vista que essa não criou e nem aumentou nenhum tributo, mas apenas regulamentou a cobrança que já estava sendo realizada com esteio no Convênio 93/2015 do Confaz.
Com intuito único de fortificar a tese acima, em uma tentativa de legitimar a cobrança do DIFAL-ICMS por parte dos estados, o Confaz publicou em 06 de janeiro de 2022 o Convênio 236/2021, autorizando que a cobrança do DIFAL-ICMS por parte dos estados, poderia ocorrer desde o dia 1º de janeiro de 2022.
No entendimento do advogado que escreve o presente texto, os contribuintes não devem se curvar a grave afronta dos estados ao cobrar o DIFAL-ICMS no ano calendário de 2022. Isso porque, além de respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e anual, os Estados devem editar novas legislações que alberguem a cobrança do DIFAL-ICMS, posto que não existe no ordenamento jurídico brasileiro “constitucionalização superveniente”. Se uma norma é considerada inconstitucional, essa norma e as normas formuladas com base nessa são expulsas do ordenamento jurídico, devendo outra norma ser editada.
De mais a mais, defende-se que o Convênio 236/2021 é ilegal porque vai contra a própria LC 190/2022, pois no seu próprio texto, indica-se que o novo convênio produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022, quando a LC 190/2022 em seu art. 3º aduz que o respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.
Diante de toda a conjuntura, sugere-se que os contribuintes afetados pela nova legislação ingressem com medidas judiciais para se verem afastados das cobranças dos Estados do DIFAL-ICMS no ano de 2022.
Rodrigo Calheiros
