O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é regido pela Lei Complementar 116/2003; na referida legislação, em seu art. 3º, há previsão de que o ISSQN é devido no local do estabelecimento do prestador do serviço, salvo as exceções que não são objetos deste texto.
Pragmaticamente, em regra geral, e como exemplo, se um prestador de serviço localizado no Município de Olinda prestar serviços no Município de Recife, o ISSQN deverá ser recolhido ao Município de Olinda, e não no de Recife.
Ocorre que ao consultar a legislação tributária de diversos municípios brasileiros, percebe-se a existência de normas que obrigam os prestadores de serviços localizados em município diverso do local da prestação do serviço, efetuar o cadastro de contribuinte municipal no município em que ocorre a prestação de serviço, sob pena do tomador do serviço a ser obrigado a efetuar a retenção do ISSQN na qualidade de responsável tributário.
Utilizando o exemplo acima, ao fitar o art. 111, I, “a”, da Lei 18/791/2021 (Código Tributário Municipal de Recife), percebe-se que o município de Recife compele aos prestadores de serviços localizados em outros entes municipais, caso esses prestem serviços em sua localidade, a efetuarem o cadastro de contribuinte municipal.
Art. 111. Considera-se responsável pelo pagamento do imposto devido ao Município do Recife:
I – o tomador, o intermediário ou o responsável pelo pagamento do serviço, quando: a) o prestador do serviço estabelecido ou domiciliado no Município do Recife não comprovar a sua inscrição no Cadastro Mercantil de Contribuintes ou deixar de emitir a Nota Fiscal de Serviços, estando obrigado a fazê-lo;
Em outros termos, não havendo o cadastramento, o tomador dos serviços (localizado em Recife) fica compelido a reter o valor do tributo. É dizer, o contribuinte, situado em outro Município (Olinda), tem subtraído do valor dos serviços, mediante retenção, o quantitativo referente ao tributo que foi recolhido no Município em que é estabelecido (Olinda).
Nessa toada, convém destacar que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 1.167.509/SP, discutiu a constitucionalidade de lei municipal ao determinar retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS – pelo tomador de serviço, em razão da ausência de cadastro, na Secretaria de Finanças, do prestador não estabelecido no território do município em que se encontre o tomador do serviço.
Na oportunidade, no julgamento do citado recurso, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da norma, concebendo o Tema 1.020, o qual segue abaixo:
“é incompatível com a Constituição Federal a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do município e a imposição da retenção do Imposto Sobre Serviços (ISS) em caso de descumprimento da obrigação”
Com efeito, segundo o ex-ministro Marco Aurélio de Melo, relator do REx 1.167.509/SP, a obrigatoriedade do cadastramento de contribuinte submetido a imposição tributária de outra municipalidade fere o princípio da territorialidade tributária, pois a referida norma rege fatos geradores fora do território em que o ente municipal possui competência tributária.
Desta feita, posiciona-se no sentido, à luz do Tema 1.020 do STF, que se o contribuinte do ISSQN (prestador do serviço) se vê obrigado a se inscrever no cadastro municipal de outros munícipios que não seja o da sua localizada, sob pena de sofrer a retenção na fonte pelo tomador do serviço, a provocar o judiciário para afastar a citada obrigatoriedade, uma vez que essa, repita-se, é inconstitucional.
